Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg vom 04.12.2008

Die Wirksamkeit einer krankheits bedingten Kündigung wird von der Rechtssprechung seit jeh her an sehr hohen Kriterien gemessen. U. a. müssen folgende Voraussetzungen geprüft werden und vorliegen:

·         negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes (Zeitraum bis zu 24 Monaten),

„Die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung setzt zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes des erkrankten Arbeitnehmers voraus. Es müssen - abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit- objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Liegt - bereits - eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor, ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes indiziert. Steht fest, dass der Arbeitnehmer die (vertraglich) geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitskraft völlig ungewiss, ist eine solche negative Prognose gerechtfertigt. Dabei steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der dauernden Leistungsunfähigkeit gleich, dh. die Prognose ist schlecht, wenn nicht in absehbarer Zeit mit einer anderen positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Als absehbare Zeit in diesem Zusammenhang hat das BAG in seiner Rechtsprechung einen Zeitraum bis zu 24 Monaten angesehen (BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung = EzA § 84 SGB IX Nr 3 = NZA 2008, 173, zu B II 2 c bb (2) der Gründe). Auch häufige Kurzerkrankungen können eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen (BAG 8. November 2007 - 2 AZR 292/06 - AP Nr. 29 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54 = NZA 2008, 593, zu B I 1 der Gründe).

Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Sie können durch Störungen im Arbeitsablauf oder durch eine erhebliche wirtschaftliche Belastung hervorgerufen werden, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten (BAG 8.11.2007 - 2 AZR 292/06 - AP Nr 29 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54 = NZA 2008, 593, zu B I 1 der Gründe). Liegt allerdings eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor oder ist die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss, so kann in der Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen ausgegangen werden ( BAG 12.7.2007 - 2 AZR 716/06 - AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung = EzA § 84 SGB IX Nr 3 = NZA 2008, 173, zu B II 2 c bb (2) der Gründe).

Eine Kündigung ist außerdem entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, dh., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG 23.4.2008 - 2 AZR 1012/06 - NZA-RR 2008, 515 = DB 2008, 2091, zu B II 3 b bb (1) der Gründe). Der Arbeitgeber muss von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Dabei kommt bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. “freizumachen”. Er ist insoweit grundsätzlich auch verpflichtet, auf der Basis seines Direktionsrechts eine betriebliche Umorganisation vorzunehmen, um dem betroffenen Arbeitnehmer einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu erhalten (BAG 12.7.2007 - 2 AZR 716/06 - AP Nr. 28 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung = EzA § 84 SGB IX Nr 3 = NZA 2008, 173, zu B II 2 c bb (2) der Gründe).

Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu prüfen ist, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Im Fall der völligen Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitskraft bedarf es allerdings zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung keiner konkret festzustellenden erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen.

Im Übrigen unterliegen auch Kündigungen den Anforderungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (BAG 6. November 2008 - 2 AZR 701/07 - PM Nr. 87/08).

Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber. Dazu gehört auch die Darlegung fehlender - alternativer - Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zunächst pauschal behaupten, es bestehe keine andere Beschäftigungsmöglichkeit für einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer. Diese pauschale Behauptung umfasst auch den Vortrag, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsverhältnisses bzw. des Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer muss in diesem Fall dann konkret darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine andere Beschäftigungsmöglichkeit - an einem anderen Arbeitsplatz - vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben kann.“